Luật pháp là gì?
Hiển nhiên luật pháp là một phức hợp của hành vi con người. Vấn đề là: Loại hành vi nào? Lấy gì phân biệt hành vi hợp pháp với hành vi không hợp pháp hay khác với hợp pháp? Điều gì làm cho luật pháp trở thành luật pháp?
Ý nghĩa quan trọng của tòa án
Không phải ngành lập pháp sáng tạo ra luật pháp. Hầu hết luật pháp của người sơ khai không do bất kỳ một ngành lập pháp nào lập nên cả, và khoa luật học xã hội hiện đại cùng với thực tế luật pháp từ thời Holmes cho đến nay, hoàn toàn chứng tỏ rằng phần lớn luật pháp hiện đại cũng không do ngành lập pháp chế định. Ngành luật học nước Anh từ lâu đã đồng ý với quan điểm này, như Salmond đã nhận xét:
Dù được tạo ra bằng cách nào, nhưng tất cả luật pháp đều được các tòa án nhìn nhận và thực thi, và không có điều gì được tòa án công nhận mà không phải là điều luật của luật pháp. Vì thế, các tòa án, chứ không phải là ngành lập pháp, là nơi mà chúng ta phải đến để xác định tính chất của Pháp luật.
Sự hình thành theo cách kinh điển khái niệm hiện nay về bản chất của pháp luật, là xuất phát từ một phát biểu của thẩm phán Cardozo cho rằng luật pháp là “một nguyên tắc hoặc qui luật về tư cách đạo đức được thiết lập để xác nhận một dự báo với sự chắc chắn hợp lý, rằng nguyên tắc hay qui luật này sẽ được các tòa án thực thi nếu thẩm quyền của nó bị thách thức.”
Khái niệm mang tính hành vi này về luật pháp đã giúp các nhà nhân chủng học có được một chỗ để bám chân, nhưng vẫn không đủ. Bởi vì nếu chúng ta nghĩ về tòa án theo cách thông thường, nghĩa là một chỗ làm việc chính thức của các thẩm phán chuyên nghiệp, với các viên lục sự, thư ký, và luật sư biện hộ, thì chúng ta phải đi đến kết luận: nếu không có tòa án tốt không có luật pháp. Đây là điều gây băn khoăn cho Max Radin, một người hiểu rất rõ những vấn đề của các nhà nhân chủng học, và có lẽ điều này đưa ông ta đến chỗ khẳng định:
Nhưng có một cách thử nghiệm không thể sai lầm để nhận thức xem liệu một tư cách đạo đức được tưởng tượng ra là phù hợp hay không phù hợp với luật pháp. Cách thử nghiệm không thể sai lầm này, trong hệ thống của chúng ta, là nêu câu hỏi ấy ra trước sự phán xét của một phiên tòa. Câu hỏi này cũng sẽ được dùng trong những hệ thống khác, nhưng thường rất khó công nhận phiên xử. Dù vậy, tuy là khó khăn, nhưng cách này có thể được thực hiện bất kỳ lúc nào trong mọi hệ thống.
Max Radin đúng. Nhưng ông đã nghĩ đến loại tòa án nào? Rất khó xác định cho đúng một số loại tòa án. Về mặt nhân chủng học, thông thường người ta có thể lập các phiên xét xử trong bộ lạc, chẳng hạn như hội đồng xét xử của một làng thổ dân da đỏ ở Mỹ có khả năng về tư pháp, hoặc một phiên xử của người Ashanti ở Tây Phi, gồm vị tù trưởng, hội đồng trưởng lão, và các thuộc hạ của ông ta.
Không khó khăn lắm để nhận thức về loại tòa án sơ khai này. Bất kỳ thành viên nào của đoàn Luật sư Mỹ cũng có thể nhận thức loại toà này là cái gì. Nhưng có thể nhận ra rằng trong đoàn thể quân sự của người da đỏ Cheyenne có một loại tòa án mập mờ hơn. Chúng ta hãy xem xét vụ án của Sói Nằm: ngựa của anh ta bị một người bạn “mượn tạm” trong khi anh ta vắng mặt. Khi người bạn đi chiến đấu trở về mà không có con ngựa cùng về, Sói Nằm đưa vấn đề ra đoàn thể của mình là Các chiến binh nai sừng tấm: “Tôi muốn biết phân làm gì. Các bạn hãy cho tôi biết nên làm thế nào cho đúng”. Các thủ lãnh trong nhóm cho người đi mời người bạn của Sói Nằm từ một trại khác ở rất xa đến. Người bạn giải thích thỏa đáng về hành vi của mình và hoàn trả con ngựa khỏe mạnh cho người khiếu nại, kèm với lời đề nghị hai người nhận nhau làm anh em kết nghĩa. Thế là ổn. Các thủ lãnh bảo, “Vụ việc đã được giải quyết xong rồi đó”. Và họ thêm: Bây giờ chúng ta sẽ đặt thêm một qui định mới. Từ nay trở đi sẽ không ai được phép mượn ngựa mà không hỏi trước. Nếu bất cứ ai lấy bất cứ thứ gì của người khác mà không hỏi trước, chúng ta sẽ cho lôi hắn về đây trả các vật đó cho chủ của chúng. Ngoài ra, chúng ta sẽ cho can phạm một trận đòn. Ai có thể phủ nhận các chiến binh nai sừng tấm đã chủ trì một vụ xử án cho toàn thể bộ lạc? Cuộc thử nghiệm là, trước hết, thử nghiệm về trách nhiệm. Điều đó thì họ biết. Thứ hai, đó là thử nghiệm về thẩm quyền. Họ có thẩm quyền. Thứ ba, thử nghiệm về phương pháp. Không bị cản trở bởi một hệ thống tiền lệ chính thức buộc phải xử theo như trong quá khứ, họ nhận thấy qui luật mà họ dùng để xử vụ này là một điều khoản mới, và thế là họ ban bố qui luật này.
Với những người da đỏ Yurok ở California, tiêu biểu điển hình của một dân tộc đặc biệt kém tổ chức, phiên xử án tuy không được rõ ràng, nhưng vẫn có. Một người Yurok bị hại nhờ hai người không có quan hệ bà con của một cộng đồng khác, không thuộc cộng đồng của anh ta phân xử một vụ anh ta kiện một người khác. Bị cáo của anh ta cũng làm tương tự như thế. Những người phân xử này được gọi là người giao tiếp vì họ cứ đi qua đi lại tiếp xúc với các người liên quan trong vụ tranh tụng. Những người kiện tụng không giáp mặt nhau trong suốt cuộc tranh chấp. Sau khi mỗi bên trưng ra đầy đủ bằng chứng và lý lẽ, những người giao tiếp sẽ đưa ra lời phân xử căn cứ trên các sự kiện đã có. Nếu bên nguyên được, họ đòi một sự đền bù công sức theo tỉ lệ đã qui định và được các bên biết rõ. Do công đi lại và tổn hao sức lực cho vụ việc, mỗi người giao tiếp nhận được một món tiền bằng vỏ ốc, gọi là một moccasin. Như vậy, qua thí dụ này, chúng ta biết thêm một loại tòa án.
Ở cấp độ sơ khai hơn, khi một bên trong cuộc hay bà con thân quyến của người khiếu kiện phải thực hiện toàn bộ tiến trình khiếu kiện mà không có sự can thiệp của người thứ ba, thì vẫn sẽ có một cuộc xét xử, nếu các vụ kiện tuân theo các nguyên tắc của một trật tự đã được thiết lập và thừa nhận. Ít nhất, lúc đó sẽ có sự cưỡng bách về thủ tục pháp lý đã được thừa nhận, mặc dù phán xử tối thượng cuối cùng có thể chính là công luận. Khi công luận cảm nhận và chấp nhận một cách mạnh mẽ nguyên cáo là đúng, việc phân xử hay hình phạt nêu ra là hợp lý, và người sai phạm chịu nhận sự phân xử hay hình phạt dành cho mình, bấy giờ nguyên cáo cùng với dư luận ủng hộ anh ta kết thành một loại tòa án sơ đẳng, và thủ tục xét xử đó đương nhiên trở thành có tính pháp lý.
Ta hãy xem người Eskimo giải quyết một vụ một kẻ tái phạm tội sát nhân. Giết người trong một trường hợp đơn lẻ chỉ gây ra thù hận, vì người trả thù không muốn dùng cái đặc quyền chính đáng là giết kẻ sát nhân để rồi sau đó bị thân nhân của hắn ta giết lại. Dĩ nhiên, một cuộc trả thù cho thấy sự vô luật pháp, vì lấy máu trả nợ máu chỉ là một thứ luật liên quan đến xã hội chớ không phải một qui luật của luật pháp. Nhưng giết người lần thứ hai thì thủ phạm đã trở thành kẻ thù của công chúng theo quan niệm của người Eskimo. Lần này, việc giết kẻ sát nhân trở thành trách nhiệm của một người nào đó có tinh thần vì mọi người. Anh ta hỏi ý kiến tất cả những người trưởng thành trong cộng đồng xem có nên hành quyết tội phạm không. Nếu có được sự nhất trí, người đó sẽ xử tử tên tội phạm, mà không bị thân nhân của tên tội phạm đó trả thù. Trong thực tế, những vụ như thế không hề bị trả thù. Một tòa án cộng đồng đã lên tiếng. Đó là các loại tòa án mà Max Radin nghĩ đến.
Sử dụng hợp pháp quyền cưỡng chế thân thể
Mặc dù những cách xét xử được mô tả ở trên tồn tại trong hầu hết các xã hội sơ khai, việc cố chấp viện vào các khái niệm về tòa án là không cần thiết trong việc xác định luật pháp. Điều kiện thiết yếu thực sự của luật pháp trong bất kỳ xã hội nào là sử dụng hợp pháp sự cưỡng chế thân thể. Luật pháp có răng, và răng thì có thể cắn, dù không cần phải nhe ra, vì như Holmes nói: “Nền tảng của quyền hạn xét xử là sức mạnh cơ thể, dù trong thời đại văn minh con người không nhất thiết phải duy trì sức mạnh đó trong tất cả các thủ tục, vì chúng đã được khởi động một cách thích đáng trước đó.” Chúng ta chỉ cần thêm vào phát biểu đó rằng không nhất thiết phải giới hạn khả năng của sức mạnh vào thời đại văn minh; những con người sơ khai thường cảm thấy không cần thiết phải phô trương sức mạnh đằng sau luật pháp khi bị cáo đã chấp nhận các thủ tục và thi hành thỏa đáng. Jhering nhấn mạnh yếu tố sức mạnh trong luật pháp: “Luật pháp mà không có sức mạnh thì chỉ là một từ rỗng tuếch”. Nói một cách thi vị, một lần nữa chúng ta thấy: “Một qui định luật pháp mà không có sức mạnh là một thứ lửa không làm ai bị bỏng, một thứ ánh sáng không rọi sáng được cho ai.” Về điểm này thì chúng ta phải đồng ý.
Nhưng sức mạnh trong luật pháp có một ý nghĩa đặc biệt. Sức mạnh có nghĩa là sự cưỡng chế, mà trong hình thức tuyệt đối của ý nghĩa đó là sự quản thúc thân thể. Dĩ nhiên có nhiều hình thức cưỡng chế, cũng như có nhiều hình thức quyền lực, nhưng chỉ một số biện pháp và hình thức nhất định là hợp pháp. Kiểu cưỡng chế như của bọn găng-tơ là không hợp pháp. Ngay cả sự cưỡng chế cơ thể do cha mẹ áp đặt cũng không hợp pháp nếu có hình thức quá cực đoan. Các yếu tố cơ bản của sự cưỡng chế hợp pháp là sự chấp nhận tổng quát một bộ phận có thẩm quyền áp dụng sự cưỡng chế thân thể, bằng đe dọa hay hành động thực sự, vì một lý do hợp pháp, theo một cách thức hợp pháp, và vào một thời điểm hợp pháp. Điều này giúp phân biệt sự thừa nhận luật pháp với các qui luật xã hội khác.
Đặc quyền áp dụng sức mạnh tạo nên yếu tố chính thức trong luật pháp. Trong hầu hết các xã hội sơ khai, đặc quyền này là thuộc cá nhân bị thiệt hại hoặc thuộc các thân nhân của họ. Họ phải truy tố thủ phạm nhân danh chính mình và đòi hỏi có sự trừng phạt thích đáng. Phần này được coi là luật riêng hay luật dân sự (private law). Nếu là một điều luật qui định sự trừng phạt một kẻ phạm pháp, đó là công pháp, hay hình pháp, hay luật hình sự (criminal law). Một cách khái quát và đặc biệt, người nào được công nhận được quyền hành xử đúng đắn quyền cưỡng chế thân thể thì người đó là một thành phần của quyền lực xã hội. Anh ta không nhất thiết phải là một nhân viên công vụ hay một cảnh sát viên mang sắc phục. Trong bất kỳ xã hội sơ khai nào, một người được gọi là “công tố viên dân sự” (private prosecutor) của một vụ việc gây ra sự tổn hại dân sự đều hàm ý rằng anh ta một nhân viên công lực tạm thời. Anh ta không được và không thể thực hiện vai trò một cách đơn độc chỉ vì bản thân, vì gia đình hay vì quyền lợi của thị tộc mình, mà còn nhận được sự đồng thuận hay hỗ trợ ngấm ngầm của phần còn lại vô tư không vụ lợi trong xã hội. Nếu phần còn lại của dân chúng trong bộ lạc ủng hộ anh ta, cho dù không bằng hành động công khai, điều này chỉ có thể có ý nghĩa rằng xã hội cảm thấy hành vi của bị cáo (mà anh ta khởi tố) là sai trái theo một hàm ý rộng nhất, nghĩa là, trái với các tiêu chuẩn của toàn thể xã hội. Như thế, tự hành vi của bị cáo đã là một sự thương tổn cho xã hội, mặc dù cảm nhận của cả nhóm không đủ mạnh để phát ra một hành động công khai và cụ thể với tư cách và với tư thế chủ động của một nhóm. Tuy nhiên, công tố viên dân sự vẫn là đại diện của quyền lợi chung của xã hội cũng như quyền lợi đặc biệt của riêng mình. Thực tế cơ bản này bình thường bị bỏ qua trong các cuộc thảo luận về luật pháp thời sơ khai, và trong lãnh vực này chúng ta có thể nói rằng sự khác biệt giữa luật hình sự và luật dân sự là sự dị biệt về mức độ hơn là về thể loại, mặc dù có thể chắc chắn là một vài vấn đề có đụng chạm đến quyền lợi chung trong thực tế và gợi lân tình cảm của nhóm mãnh liệt hơn những khía cạnh khác trong luật pháp thời sơ khai, chẳng hạn, sự báng bổ, các xu hướng sát nhân và thông thường hơn, sự phản bội.
Tính qui tắc trong luật pháp
Tính qui tắc là điều mà luật pháp - trong ý nghĩa về phương diện pháp luật và cả về phương điện khoa học - cần phải có. Cần phải cảnh báo rằng tính qui tắc không có nghĩa là tuyệt đối chắc chắn. Trong những sự việc liên quan đến con người, có thể không có sự chắc chắn thực sự, và do đó luật pháp phải có tính qui tắc hơn để toàn thể xã hội căn cứ vào đó. Trong luật pháp, học thuyết tiền lệ không phải là sở hữu độc đáo của các luật gia dân sự Anh-Mỹ. Luật thời sơ khai cũng được xây dựng trên tiền lệ, vì những quyết định mới luôn căn cứ trên các qui luật cũ hoặc các tiêu chuẩn phong tục tập quán. Tính qui tắc loại bỏ những nguy cơ xuất phát từ cảm hứng khi nóng khi lạnh của cá nhân, cũng như sự thất thường của luật pháp. Tính qui tắc mang lại cho luật pháp sự chắc chắn. Các qui chuẩn của luật pháp giúp cho việc dự đoán các hiệu quả luật pháp trở thành chắc chắn và hợp lý. Vì vậy, các đặc tính của luật là quyền lực chính thức, quyền sử dụng sức mạnh (sự cưỡng chế hợp pháp), và tính qui tắc. Chính các tính cách này phân biệt pháp luật với phong tục tập quán, hay những qui luật luân lý đạo đức trong bất kỳ nền văn hóa nào.
Định nghĩa luật pháp
Như thế chúng ta có thể hình thành một định nghĩa tạm thời về luật pháp phù hợp với luật sơ khai cũng như với luật văn minh theo những thuật ngữ sau: một đạo luật là một qui chuẩn xã hội mà trong đó, một bộ phận có các đặc quyền được xã hội công nhận, được phép được đe dọa, hay thực sự áp dụng sức mạnh thể chất đối với kẻ vi phạm nó.
Cần minh định yếu tố áp dụng sức mạnh thể chất của cụm từ “đe dọa hay thực sự áp dụng”, vì thay cho sức mạnh thể chất, người ta thường áp dụng các hình thức khác như tịch thu tài sản, bắt bồi thường thiệt hại hay bắt nộp phạt. Nhưng luôn luôn phải dùng đến hình phạt thể xác trong trường hợp can phạm ngăn trở việc tịch thu hay chống lại người thừa hành công vụ.
Sự công nhận quyền áp dụng hình phạt có tác dụng ngăn cản phản ứng trả thù của can phạm hay từ bà con thân nhân của y. Nơi nào không có được sự công nhận này thì nơi đó không có luật pháp. Như thế, cái gọi là “luật vay trả bằng máu” mà không bị các hạn chế của xã hội ngăn chặn thì hiển nhiên đó là một tình trạng vô luật pháp, ở đó chỉ có một tiêu chuẩn xã hội mà thôi. Khi việc giết người của một tên sát nhân dẫn đến việc thân nhân của nạn nhân giết lại hung thủ để trả thù, và tiếp tục giết qua giết lại như thế, thì xã hội chỉ có sự thống trị của thù hận, chứ không có luật pháp. Sự thù hận gây ra chiến tranh tàn phá cả hai bên, đó là một hình thức vô chính phủ, vô trật tự. Pháp luật hiện nay của các quốc gia cũng như vậy, dựa trên bối cảnh của xã hội thế giới, và giống với loại luật dân sự ở cấp độ sơ khai một cách đáng ngạc nhiên.
Luật pháp thời sơ khai chủ yếu chỉ là luật dân sự (private law - còn gọi là dân luật, tức luật chi phối các quan hệ tư nhân với nhau - ND). Khái niệm về những lợi ích cộng đồng không dễ dàng được con người trong các nền văn hóa còn quá sơ khai nhận thức được; đối với họ, mối quan hệ họ hàng là thực tế hơn so với quan hệ xã hội. Gia đình và thị tộc thường được coi là nhóm an toàn, như chúng ta đã thấy đề cập trong các chương trước. Do đó, các vi phạm thường được xử lý như là các tổn hại xảy ra chủ yếu với các cá nhân và các nhóm họ hàng, hơn là với xã hội như những tội lỗi chống lại thực thể xã hội.
